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Notícias Tributárias

STJ diverge sobre créditos de ICMS por energia usada na produção de gases perdidos

Há uma divergência instaurada entre as turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça sobre a possibilidade de aproveitamento de créditos de ICMS referentes à aquisição de energia elétrica para produção de gases que acabam perdidos no processo produtivo.

A 1ª Turma entende que os créditos são devidos, ainda que esses gases não sejam comercializados, por serem dissipados no processo de produção. Isso porque a energia elétrica foi efetivamente usada na industrialização.

Para a 2ª Turma, por outro lado, os gases perdidos não geram o creditamento do imposto justamente por não serem comercializados e, com isso, não serem alvos de tributação.

A divergência foi estabelecida em recursos ajuizados pelo estado de Minas Gerais contra acórdãos do Tribunal de Justiça mineiro que vetaram o aproveitamento dos créditos de ICMS em favor da White Martins.

A expectativa é de que isso gere embargos de divergência à 1ª Seção. Nas turmas, esses julgamentos tiveram votação unânime — sendo que, na 2ª Turma, foram quatro votos, já que o ministro Marco Aurélio Bellizze não havia estreado no colegiado.

Gases ventados

Ambos os casos tratam da tentativa do Fisco mineiro de cobrar o estorno de créditos de ICMS referentes à aquisição de energia elétrica utilizada no processo de produção de gases industriais.

O artigo 21 da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) diz que o contribuinte deve efetuar o estorno do crédito sempre que a mercadoria que der entrada no estabelecimento for integrada ou consumida em processo de industrialização, ou ainda vier a perecer, deteriorar-se ou extraviar-se.

Para o TJ-MG, o crédito é devido porque os gases perdidos no processo de industrialização, chamados de gases ventados, não são objeto de perecimento, deterioração, inutilização ou extravio. Em vez disso, caracterizam-se como rejeito.

Para o Fisco estadual, não importa se os gases ventados fazem parte do processo produtivo. O importante é que a energia elétrica foi empregada para produzir tais gases que não foram tributados. Assim, o estorno dos créditos é devido.

Crédito de ICMS não aproveitável

O primeiro julgamento foi feito na 2ª Turma do STJ, em 13 de novembro. A conclusão unânime, conforme voto do ministro Francisco Falcão, foi de que os créditos de ICMS não podem ser aproveitados pela White Martins.

No caso, a energia elétrica que entrou no estabelecimento como insumo para utilização nas atividades industriais foi tributada, gerando para o contribuinte o direito de creditamento fiscal de aquisição dessa mercadoria.

No entanto, os gases perdidos no processo produtivo não foram objetos de comercialização. Assim, não foram tributados e, por isso, não geraram o creditamento do imposto relativo a essa parcela.

“A saída do produto em exame, ou seja, os ‘gases ventados’, eliminados no processo industrial, não foi tributado, assim de rigor o estorno do imposto decorrente do creditamento dessa parcela”, destacou Falcão.

Crédito de ICMS aproveitável

No último dia 10, a 1ª Turma julgou o mesmo tema, e o resultado foi em sentido oposto. Ela concluiu que, como os gases ventados constituem perdas, isso não afasta o direito ao crédito de ICMS, pois a energia elétrica foi consumida no processo de industrialização.

Relator, o ministro Paulo Sérgio Domingues observou que a Lei Kandir, ao fixar a não cumulatividade do ICMS, permitiu o aproveitamento dos créditos pela aquisição de quaisquer produtos intermediários, desde que comprovada a necessidade de uso. O artigo 33 da mesma lei autoriza o creditamento do ICMS pela entrada de energia elétrica no estabelecimento quando consumida no processo de industrialização.

Segundo Domingues, constata-se que o legislador, em momento algum, buscou limitar a fruição dos créditos de ICMS, a depender da destinação dada à mercadoria final produzida com o produto intermediário adquirido.

“Apesar de a comercialização do produto constituir pressuposto lógico do fim almejado pelo processo de industrialização, a lei não traz essa limitação expressa, de modo que não cabe ao Poder Judiciário subverter a competência do Poder Legislativo e impô-la”, disse.

Repercussão

Para o advogado Ricardo Cosentino, do escritório Mattos Filho, a premissa utilizada pela 2ª Turma do STJ está equivocada, pois considera o gás ventado como produto final/mercadoria.

“O precedente da 2ª Turma foi objeto de embargos de declaração, que tem potencial de efeitos infringentes pois visa corrigir premissas fáticas equivocadas e sanar omissões. Caso não haja a correção do julgado, o tema poderá ser levado a embargos de divergência, já que tem dois precedentes antagônicos sobre o mesmo tema, e inclusive mesmas partes.”

Clique aqui para ler o acórdão da 1ª Turma
REsp 1.854.143

Clique aqui para ler o acórdão da 2ª Turma
AREsp 2.439.507

Fonte: Conjur