Exclusão do ICMS da base da Cofins já tem maioria no Supremo
Em um julgamento de pouco mais de uma hora, quase sem público e com dois ministros ausentes, o Supremo Tribunal Federal (STF) praticamente definiu uma das maiores disputas tributárias de sua história. Ontem pela manhã foi levado pela primeira vez ao plenário da corte um processo sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. A maioria dos ministros - seis deles - já votou pela exclusão do imposto. Por atingir todos os contribuintes de ICMS - a indústria e o comércio -, uma vitória para o contribuinte significa um impacto de R$ 22,3 bilhões aos cofres públicos, ou R$ 40 bilhões, se corrigidos pela Selic, somente em restituições.
O valor, estimado pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), corresponde ao total que o fisco deveria devolver aos contribuintes caso todos pedissem na Justiça a devolução do PIS e Cofins recolhidos nos últimos cinco anos, de 2001 a 2005. Por ano, o governo deixaria de arrecadar R$ 6,83 bilhões em PIS e Cofins. Segundo o IBPT, neste ano, a arrecadação das contribuições deve chegar a R$ 120 bilhões. "O reflexo na arrecadação anual do PIS e Cofins seria de 5,5%", diz o presidente da entidade, Gilberto Luiz do Amaral. De acordo com ele, historicamente apenas uma média de 40% das empresas entram no Judiciário. Ao levar-se em conta esse dado, o impacto para o fisco seria de R$ 16 bilhões. "E esses valores não seriam devolvidos em um ano, mas em dez anos pelo menos", afirma, referindo-se ao tempo médio de trâmite de uma ação.
O caso analisado ontem no Supremo é um recurso da empresa Auto Americano Distribuidor de Peças contra uma decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região que entendeu ser constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. O relator do caso, ministro Marco Aurélio de Mello, votou pela inconstitucionalidade da inclusão e foi seguido pelos ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, compondo a maioria. A favor do fisco votou o ministro Eros Grau. Com posição favorável ao fisco, o ministro Gilmar Mendes pediu vista do processo, evitando o desfecho do julgamento ontem mesmo. Ainda faltam os votos de Joaquim Barbosa e Celso de Mello (ausentes), além da presidente da corte, ministra Ellen Gracie.
O caso da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins era considerado definido em favor do fisco desde o início dos anos 90, quando o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou duas súmulas sobre o tema. Em 1993, o STJ editou a Súmula nº 68, determinando a inclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins. Em 1994, editou a Súmula nº 94, quase idêntica, incluindo o ICMS da base de cálculo do Finsocial - tributo ancestral da Cofins.
Segundo o procurador da Fazenda Nacional Fabrício Da Soller, no Supremo o entendimento tradicional, confirmado nas duas turmas e em várias decisões monocráticas, era de que o tema não era constitucional. Assim, não cabia ao Supremo apreciar o caso, o que na prática mantinha o posicionamento do STJ como definitivo. Ele diz que, devido à jurisprudência, eram raros novos processos sobre o tema - o caso levado ao plenário ontem chegou no Supremo em 1995.
O procurador afirma que foi pego de surpresa pela decisão, pois não esperava a reversão de um caso com jurisprudência tão antiga, principalmente devido às súmulas do STJ. "Nunca passou pela minha cabeça que pudesse haver uma reversão", diz. Devido aos precedentes da corte, ele acredita que a "surpresa" decorre da nova composição do tribunal (veja matéria abaixo). A ação julgada ontem estava parada há sete anos, em razão de um pedido de vista nunca concluído pelo ministro Nelson Jobim.
Apesar do resultado preliminar, Fabrício Da Soller diz que a Fazenda não desistiu do caso, e tentará trabalhar sua posição junto aos ministros, aproveitando o tempo ganho com o pedido de vista de Gilmar Mendes. Para reverter o quadro, será necessário à Fazenda convencer pelo menos um dos ministros que já votaram a mudar de posição, e ainda assegurar que nenhum dos demais tomem o lado dos contribuintes.
Responsável pelo "leading case" levado ao Supremo, a advogada Cristiane Romano, sócia do Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, diz que uma mudança no resultado anunciado ontem é muito difícil. "A mudança de posição de um ministro é um evento bastante raro", diz. Caso nenhum dos ministros do Supremo altere seu entendimento o governo arcará com um passivo tributário comparável às maiores disputas tributárias já enfrentadas na história recente. Pegos de surpresa, advogados tributaristas se animaram com o resultado da votação de ontem - ainda que parcial - e correm para entrar com ações em nome de seus clientes.
Fonte: Valor online - 25/08/2006