Discussão envolve natureza de lucro de controlada no exterior
Desde 2001, a MP 2.158 determina que o controlador brasileiro pague o Imposto de Renda (IR) sobre esses lucros, mesmo que ainda não tenham sido distribuídos. A medida suscitou polêmica e deflagrou argumentos com base nos tratados internacionais para evitar dupla tributação. Segundo os tributaristas, os acordos prevalecem sobre a legislação interna. A exceção é somente a Constituição Federal. A proteção dos tratados, porém, enfrenta na decisão do Conselho uma discussão sobre como os ganhos de controladas no exterior ainda não distribuídos devem ser classificados: como "lucros" ou "dividendos".
Essa qualificação jurídica tem efeitos práticos importantes. Dependendo da classificação dos valores, os tratados assinados pelo Brasil com outros países poderão ou não livrar as empresas brasileiras da tributação da MP 2.158.
Os acordos assinados pelo Brasil seguem um texto padrão da Organização para Cooperação do Desenvolvimento Econômico (OCDE). Praticamente todos eles têm o chamado "artigo sétimo". Por essa cláusula, os lucros apurados por uma empresa no exterior só podem ser tributados no próprio país. A menos que essa empresa do exterior tenha algum estabelecimento no Brasil. "Essa cláusula eliminaria a tributação para praticamente todos os casos de lucros de controladas de empresas brasileiras situadas em qualquer país que tenha tratado com o Brasil", diz o advogado Maurício Barros, do Zilveti e Sanden Advogados.
Existe uma corrente, porém, que defende que a MP 2.158, ao determinar a tributação, estabeleceu uma "presunção" de que os lucros apurados pelas controladas do exterior são automaticamente distribuídos ao controlador brasileiro. Mesmo que efetivamente não sejam distribuídos. Isso qualificaria os ganhos das controladas como dividendos.
Nesse caso, nem todos os tratados assinados pelo Brasil livrariam os controladores brasileiros da tributação do IR. Apenas um grupo de cinco países - Espanha, Áustria, Argentina, Equador e Índia - tem tratado com o Brasil com uma cláusula que garante proteção especial aos dividendos, explica o advogado Fernando Tonanni, do Machado, Meyer, Sendacz e Opice. Por esse artigo, os dividendos recebidos por uma empresa brasileira, quando tributados num desses cinco países, não podem ser tributados no Brasil.
Desses cinco países, a Espanha e a Áustria são considerados pelos tributaristas como os locais que oferecem, além dessa maior proteção prevista em tratado internacional, uma legislação doméstica também atraente. O julgamento para o caso da Refratec é considerado especialmente importante porque trata justamente de um tratado considerado altamente vantajoso e, por isso, muito usado pelas empresas.
A oitava câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes qualificou como dividendos os valores obtidos por controladas e ainda não distribuídos aos controladores brasileiros. Mas não aplicou a cláusula que restringe a cobrança de dividendos ao país de origem dos lucros.
Para o conselheiro José Henrique Longo, que deu o voto vencedor, a cláusula aplicável no tratado Brasil-Espanha é uma outra - diferente da apontada pelos tributaristas - e que, na prática, permite a tributação pelos dois países sobre os dividendos pagos por empresa espanhola ao controlador brasileiro.
Os tributaristas reconhecem a existência dessa cláusula aparentemente contraditória com a que garantiria isenção do imposto no Brasil. Os advogados argumentam, porém, que a cláusula que permite a tributação dos dividendos nos dos países é genérica. Os fiscos devem seguir, portanto, a previsão específica, que permite a cobrança do imposto em apenas um país. A Dinamarca, República Tcheca e a Eslováquia têm um dispositivo diferenciado e que também pode dar proteção maior às empresas. Os acordo entre o Brasil e esses países garantem expressamente que os lucros não distribuídos por sociedades anônimas não serão tributados. (MW)
Fonte: Valor online - 05/07/2006