Justiça retira ICMS do PIS e Cofins da conta de luz
A Justiça Federal autorizou a retirada do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins incluídos na conta de energia elétrica. A sentença beneficia a Centrais de Abastecimento (Ceasa) de Campinas (SP), que também terá direito de recuperar o que foi pago nos últimos cinco anos - aproximadamente R$ 300 mil. Mensalmente, a economia será de R$ 4 mil.
A decisão, da juíza federal substituta Jamille Morais Silva Ferraretto, da 8ª Vara Federal de Campinas (SP), teve como base o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF).
Antes, porém, ela teve que analisar de quem é o direito: do consumidor (contribuinte de fato) ou da concessionária de serviço público (contribuinte de direito), que recolhe o ICMS.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) alega na ação que o recurso no STF não transitou em julgado e que o consumidor final não é parte legítima. Segundo o órgão, o ônus pelo recolhimento do tributo é da concessionária de serviço público, no caso, a CPFL. O repasse do custo ao cliente, acrescenta, não configura relação jurídica tributária (processo nº 501305 9-02.2019.4.03. 6105).
Na sentença, a juíza afirma que normalmente a legitimidade é do responsável pelo pagamento. Porém, acrescenta, a situação é diferente nos casos envolvendo tributos indiretos, como o ICMS, que é recolhido pelo contribuinte de direito, que, por sua vez, transfere a carga tributária para o contribuinte de fato.
A magistrada cita na decisão jurisprudência contrária sobre IPI do Superior Tribunal de Justiça (STJ) - um recurso repetitivo envolvendo uma fabricante de bebidas (REsp 903394) - e considera que a situação é diferente por envolver a União, uma concessionária de serviço público e o consumidor final. Aborda também decisão da 1ª Seção do STJ que autoriza o consumidor a propor ação sobre ICMS contratado e não utilizado.
Segundo a juíza, apesar de a concessionária ser a contribuinte de direito por determinação legal, por causa das condições e características específicas de sua posição contratual, seu interesse em questionar a política tributária é reduzido. “Pouco ou nenhum interesse terá em corrigir injustiças do Fisco, pois como já dito repassam os encargos tributários à tarifa cobrada do consumidor final”, afirma na sentença.
O advogado da Ceasa, Daniel Freire Santini, sócio do escritório Santini e Advogados Associados, diz que o consumidor é parte legítima e que a inclusão do ICMS faz grande diferença nos valores mensais das contas. “Se não pagar a conta [o cliente], o fornecimento é cortado. Apesar de a concessionária não ter status de poder público, ela está mais próxima”, afirma.
Em nota, a PGFN diz que o consumidor final não tem legitimidade para fazer o pedido. “O repasse do valor pago a título de tributo da concessionária ao consumidor final se trata de mera relação de consumo”, afirma o órgão, que pretende recorrer da decisão à segunda instância.
O advogado Leonel Pittzer, sócio do escritório Fux Advogados, considera o pedido possível. Porém, entende que a decisão confunde tributos diretos com indiretos - divisão que nem se aplicaria a contribuições como o PIS e a Cofins.
Ele destaca que a juíza considerou a relação entre consumidor, União e a concessionária, ponderando que ela não vai pedir o ressarcimento dos valores pagos a mais. “A União revisaria o contrato de concessão para manter a mesma base econômica.”
Gustavo Brigagão, sócio do escritório Brigagão, Duque Estrada Advogados, afirma que existem pedidos de devolução de ICMS envolvendo distribuidoras de energia, que são diferentes do PIS e Cofins. Para ele, não é de se esperar que distribuidores briguem com o poder público. “Essa discussão sobre quem tem direito não está sendo discutida pelo Supremo”, diz.
Para o advogado Fabio Calcini, do escritório Brasil Salomão e Matthes Advocacia, a empresa não tem legitimidade para pedir o ICMS. A CPFL, acrescenta, poderia entrar com ação, ganhar e alterar o preço do serviço. “Os contratos de concessão vão fazer isso repercutir para o usuário. Mas não é viável ele entrar com o pedido direto.”
Fonte: Valor Econômico