Impedido recolhimento antecipado de ICMS pela comercialização de Red Bull em Rondônia

Decisão do presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Edson Vidigal, isenta provisoriamente a Energy Distribuidora Ltda. do pagamento antecipado de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços) pela comercialização, no Estado de Rondônia, da bebida energética Red Bull. O ministro concedeu liminar à empresa distribuidora da bebida em uma medida cautelar, dando a um recurso a ser apreciado posteriormente pelo STJ o poder de suspender provisoriamente decisão do Tribunal estadual, até que a questão seja definitivamente apreciada pela Primeira Turma do STJ.
A questão começou a ser discutida na Justiça porque a empresa distribuidora impetrou mandado de segurança preventivo contra ato do coordenador da Receita estadual com o objetivo de não ser obrigada a recolher ICMS pelo regime de substituição tributária em suas operações naquele estado em razão da comercialização do produto "Red Bull Energy Drink".
Entende a distribuidora que não há previsão legal para enquadrar o produto no regime substitutivo, uma vez que ele está classificado como "composto líquido pronto para consumo" na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias / Sistema Harmonizado (NBM/SH). Essa é a nomenclatura técnica em que o fisco se baseia para classificar os produtos tributados, não havendo qualquer menção na legislação tributária estadual que determine a sujeição de tais compostos ao regime de substituição tributária.
A juíza da 1ª Vara da Fazenda Pública de Rondônia concedeu a liminar, mas, ao analisar o mérito, indeferiu o pedido. Entendeu a juíza que a edição posterior do Decreto 10.627, de 2003, regulamentou a matéria, incluindo o produto na relação dos abrangidos pelo regime de substituição tributaria, afastando dessa forma qualquer ilegalidade.
Em apelação, o Tribunal de Justiça desobrigou a empresa de recolher do tributo na modalidade substitutiva, mas essa decisão foi reformulada, mantendo-se, por fim, a obrigação do pagamento antecipado do imposto. Como, após diversos recursos, ainda há pendente de análise um agravo de instrumento no STJ, a Energy pede que seja dado efeito suspensivo ao recurso, para que lhe seja garantido o direito de não se submeter ao regime de substituição tributaria no que se refere à comercialização de Red Bull no Estado de Rondônia.
Ao decidir, o ministro Edson Vidigal entendeu que há os requisitos necessários à concessão da liminar. Para ele, o pedido juridicamente razoável está caracterizado no fato de que a discussão está na alegada ausência de expressa previsão em lei para o enquadramento de um produto no regime de recolhimento de ICMS por substituição tributaria. O ministro destaca o fato de, para que haja a cobrança antecipada do tributo, que é indispensável que o produto estivesse especificado e codificado na legislação que rege o assunto.
"Por isso, entendo que a menção genérica ‘demais produtos classificados no código 2201.02.00 e posição 2.02 da NBM/SH’ não atende aos dispositivos da Lei Complementar 87/96", entende o ministro. E continua: "Nem mesmo a edição do Decreto 10.627/03 subtrai a ofensa ao princípio da legalidade, considerando-se que, antes de sua edição, a cobrança do imposto se mostrava indevida, porque não especificado o produto em lei", e, posteriormente – continua o ministro – porque sua cobrança foi prevista em decreto.
Para o presidente do STJ, há uma pretensão razoável (fumus boni iuris) e também o perigo da demora, diante da possibilidade de a empresa vir a ser autuada ou inscrita na dívida ativa, "circunstância que sabidamente lhe acarretará sérios prejuízos".
Além do mais, conclui o ministro Vidigal, a concessão da liminar não impede o fisco de receber futuramente, se vencedora a tese do Estado, o que lhe for devido, "ao passo que, para a empresa contribuinte, se vencedora, sempre será mais difícil e oneroso intentar ação de repetição de indébito para receber de volta, em precatório, o que não estava obrigada a recolher antecipadamente" (Processo: MC 10274).

Regina Célia Amaral
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